EVASIÓN FISCAL vs ELUSIÓN FISCAL vs DEFRAUDACIÓN FISCAL

EVASIÓN FISCAL vs ELUSIÓN FISCAL vs DEFRAUDACIÓN FISCAL

 

M.F. Daniel Alejandro Magaña Urbina

CATEDRÁTICO-UMSNH

 

El panorama en México sobre el ámbito fiscal, se vuelve cada vez más intenso. Estamos adaptándonos apenas a las secuelas producidas por la reforma fiscal del año 2014. Esto es porque, la implementación de la política fiscal derivada de dicha reforma ha sido de manera gradual. Aunado a ello, cada vez se busca combatir de manera más rigurosa la práctica de estrategias fiscales nocivas que, incluso han causado perjuicios al erario público en distintos países. Esto incluye generación de ingresos de manera ilícita (lavado de dinero).

De ahí surgen estrategias que se implementan por parte de diversas organizaciones mundiales, como es el caso de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) con su Base Erosion and Profit Shifting (BEPS), que es el Plan de Acción contra la Erosión de la Base Imponible y el traslado de beneficios.

Entre otras organizaciones, también se encuentra el Grupo de Acción Financiera contra el Blanqueo de Capitales (GAFI), organismo intergubernamental que se encarga de establecer normas y entre otras cosas, promover el combate contra el lavado de dinero y financiamiento al terrorismo. No es una casualidad que ahora contemos con medios electrónicos y que al mismo tiempo en otros países como en Perú y Chile se haya implementado la facturación electrónica en el año 2014, lo cual se puede constatar en los archivos del Sistema Único de Administración Tributaria (SUNAT), en el caso de Perú o del Servicio de Impuestos Internos (SII), en el caso de Chile.

El cumplimiento de estándares mundiales puede llevarnos a pensar en el problema que se está generando en todos los países por causa del impago del tributo el cual se ha origina mediante el aprovechamiento de diversas situaciones por parte de aquellos actores que provocan un menoscabo en el erario público por la ejecución de prácticas perjudiciales tanto para el Estado como para los contribuyentes cautivos.

No óbice de lo anterior, poco falta para que se tenga que dar cumplimiento a las nuevas declaraciones informativas del artículo 76-A de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, las cuales derivan de la Acción 13 del BEPS. Estas declaraciones informativas que tienen que enviar las empresas que realicen operaciones con partes relacionadas en el extranjero se llaman: Local File, Master File y Country by Country Reporting; es decir, el archivo maestro, el archivo local y el reporte país por país. Mismas que se han implementado para evitar la evasión y elusión fiscal en México.

Y bien, después de considerar el panorama en el que nos encontramos, surge la pregunta: ¿Qué es evasión fiscal?

Dicho fenómeno lo conforman los ingresos que se generan por parte de diversos actores en la economía y que, a su vez, no pagan impuestos de una manera dolosa, esto puede ser por el simple impago del tributo y la declaración errónea, entre otros actos, hablando de cuestiones pecuniarias.

De igual manera, esto puede ser por el incumplimiento de obligaciones formales, lo cual así ha sido considerado por algunos autores, y estas pueden ser la falta de registros en el RFC y el no llevar contabilidad, entre otros actos. De ahí que se susciten también problemas como el polémico caso de los Panama Papers o Papeles de Panamá, el cual fue un hallazgo por parte del ICIJ en el primer cuarto del año pasado.

El International Consortium of Investigative Journalists (ICIJ), fue el grupo de periodistas investigadores que dieron a conocer el caso de los Panama Papers, pero también han realizado otras investigaciones anteriormente sobre filtraciones de documentos, como es el caso de Lux Leaks.

Por lo tanto, la evasión fiscal es la acción u omisión dolosa e ilegal que conlleva al impago del tributo.

Al mismo tiempo, cabe preguntarse: ¿Es lo mismo la evasión fiscal que la elusión fiscal?

No, en realidad, la elusión fiscal, tiene una relación muy estrecha con la realización de actos que conllevan a una evasión fiscal, sin embargo, el término indica que se trata de algo distinto.

Para ello, primeramente, habrá que mencionar que, la planeación fiscal consiste en realizar acciones de aprovechamiento de la ley para lograr la optimización de la obligación tributaria, esto es lo que menciona Corona Funes. Sin embargo, existen a su vez, aprovechamientos muy cuantiosos que a nivel mundial trascienden, tal es el caso de las planeaciones fiscales agresivas de las cuales derivaron planes como el antes citado BEPS.

Esto se puede dar también, mediante los distintos métodos de interpretación de la ley, mismos que, incluso nuestro Código Fiscal de la Federación nos permite aplicar, lo cual bien se encuentra establecido en el segundo párrafo de su artículo quinto. Por lo que, habrá que considerar que, cuando se tiene la puerta abierta hacia un poder, algunos pueden realizar acciones tendientes al abuso (por eso, todo con moderación). Por lo tanto, cabe mencionar que, derivado de esas planeaciones, han surgido diversos acuerdos en materia internacional, que, en este caso, los más modernos son los de carácter multilateral.

El 22 de noviembre del 2011 se publica en el Diario Oficial de la Federación la Convención Sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal de la OCDE por parte de México, la cual integra a los países de la OCDE y del Consejo de Europa que la signaron. Es un instrumento que versa sobre medidas de cooperación internacional y transparencia para evitar la elusión y evasión fiscal mediante la asistencia administrativa mutua. Así mismo, se implementó al sistema tributario mexicano el Common Reporting Standard desarrollado por la OCDE, el cual resulta ser más nuevo que el anterior, pero que contempla un intercambio automático de información entre las jurisdicciones participantes. Es decir, este último no será a previa petición.

Cosulich, clasifica a la evasión fiscal de dos formas, las cuales son: evasión y elusión fiscal. La primera consiste en la violación de la normatividad jurídica y la segunda se configura cuando se realizan actos tendientes a eludir el cumplimiento de las obligaciones acudiendo a medios lícitos.

Por ende, cabe señalar que, la elusión fiscal según Hugo Carrasco Iriarte consiste en la realización de actos enfocados a evitar la carga fiscal utilizando medios lícitos, esto es, los no prohibidos por la ley. Por consiguiente, esto se realizará por medio del aprovechamiento de los resquicios o lagunas de la ley, es decir, imprecisiones para realizar estos actos antes mencionados, por lo cual, existirá una causa de inimputabilidad para el contribuyente que realice este tipo de aprovechamientos que si bien, son perjudiciales para la economía, resultan ser legales.

Entonces, en México, ¿existe el delito de evasión fiscal?

La respuesta es NO. Si bien, la evasión fiscal es un acto que literalmente, se configura con el impago del tributo por medio de la realización de actos ilegales que conlleven a un menoscabo de las finanzas públicas, lo cierto es que el delito de “evasión fiscal” no existe como tal, sino que dicho delito se encuentra tipificado con el nombre de “defraudación fiscal”, el cual se encuentra mencionado en el artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, que a la letra establece que:

Artículo 108.- Comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.

 La omisión total o parcial de alguna contribución a que se refiere el párrafo anterior comprende, indistintamente, los pagos provisionales o definitivos o el impuesto del ejercicio en los términos de las disposiciones fiscales.

 El delito de defraudación fiscal y el delito previsto en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal, se podrán perseguir simultáneamente. Se presume cometido el delito de defraudación fiscal cuando existan ingresos o recursos que provengan de operaciones con recursos de procedencia ilícita.

En el cuarto párrafo, se encuentran las penas relacionadas con la imputación de este delito, las cuales son las siguientes:

Con prisión de tres meses a dos años, cuando el monto de lo defraudado no exceda de $1,540,350.00.

 Con prisión de dos años a cinco años cuando el monto de lo defraudado exceda de $1,540,350.00 pero no de $2,310,520.00.

 III.  Con prisión de tres años a nueve años cuando el monto de lo defraudado fuere mayor de $2,310,520.00. 

De igual manera, el quinto párrafo del mismo artículo contempla el caso en el que no se pueda determinar la cuantía de lo DEFRAUDADO, en el cual se menciona lo siguiente:

Cuando no se pueda determinar la cuantía de lo que se defraudó, la pena será de tres meses a seis años de prisión.

En el séptimo párrafo del mismo artículo, se encuentran las causales de imputación del citado delito, en donde se menciona lo siguiente:

El delito de defraudación fiscal y los previstos en el artículo 109 de este Código, serán calificados cuando se originen por:

 a).-  Usar documentos falsos. 

 b).-  Omitir reiteradamente la expedición de comprobantes por las actividades que se realicen, siempre que las disposiciones fiscales establezcan la obligación de expedirlos. Se entiende que existe una conducta reiterada cuando durante un período de cinco años el contribuyente haya sido sancionado por esa conducta la segunda o posteriores veces.

 c).-  Manifestar datos falsos para obtener de la autoridad fiscal la devolución de contribuciones que no le correspondan. 

 d).-  No llevar los sistemas o registros contables a que se esté obligado conforme a las disposiciones fiscales o asentar datos falsos en dichos sistemas o registros.

 

  1. e) Omitir contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas.

 

  1. f) Manifestar datos falsos para realizar la compensación de contribuciones que no le correspondan.

 

  1. g) Utilizar datos falsos para acreditar o disminuir contribuciones.

 

  1. h) Declarar pérdidas fiscales inexistentes.

 

Así mismo, en el octavo párrafo, se encuentra la conducta calificada, por medio de la cual, existirá un aumento de la pena. Dicho párrafo, establece lo siguiente:

Cuando los delitos sean calificados, la pena que corresponda se aumentará en una mitad…

Si se pudiera realizar un esquema sobre la planeación fiscal, elusión fiscal y defraudación fiscal, se podría establecer de la siguiente manera:

 

 

 

 

 

 

 

Figura: Elaboración propia

En esta imagen, no se considera la evasión fiscal, al no ser la denominación que se le atribuye al delito, por ende, solamente se considera la defraudación fiscal y se encuentra señalada con color rojo.

La parte azul, es la parte legal y del cumplimiento por parte del contribuyente.

La parte verde, es la delgada línea entre lo legal y lo ilegal. Dicha línea constituye lo que es la elusión fiscal. Sin embargo, si esa línea se rebasa, se estaría incurriendo en una causal de defraudación fiscal.

Consejo del día: la mejor planeación, se encuentra en el cumplimiento.

¡Saludos!

e-mail: dmagana.tax@gmail.com

 

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